Europees Hof deelt finale klap uit aan fiscale eenheid

Het zwaard van damocles is gevallen. In navolging van de conclusie van de A-G, beslist het Europese Hof van Justitie vandaag dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime voor wat betreft de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb niet EU-proof is. De gevolgen laten zich raden: de aangekondigde spoedreparatiemaatregelen treden zo snel als mogelijk met terugwerkende kracht in werking en de fiscale eenheid maakt binnen afzienbare tijd plaats voor een concernregeling.

Uitspraak
Vandaag verscheen het eindoordeel van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) in twee zaken waarin de vraag centraal stond of Nederland bepaalde specifieke voordelen van het fiscale eenheidsregime mag weigeren enkel vanwege het feit dat een belastingplichtige door een grensoverschrijdende situatie geen fiscale eenheid kan aangaan met een buitenlandse dochter. In de zaak over de niet-aftrekbaarheid van een valutaverlies op een Engelse deelneming oordeelt het HvJ EU in positieve zin: Nederland mag de aftrek van een valutaverlies in een grensoverschrijdende situatie weigeren. Het oordeel in de zaak over het niet toestaan van renteaftrek door werking van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb pakt echter negatief uit. Nederland handelt in strijd met de vrijheid van vestiging en moet van het HvJ EU, ondanks de ‘besmette rechtshandeling’, alsnog renteaftrek toestaan.

Het HvJ EU heeft de eerdere conclusie van de A-G volledig gevolgd. “Dat komt niet als een verrassing,” zegt Daniël Smit, bijzonder hoogleraar aan de Tilburg University en fiscalist bij EY. “Financiën mag nog blij zijn dat het de valutazaak heeft gewonnen. De budgettaire schade had enorm kunnen zijn, dus de winst in deze zaak is mooi meegenomen. In de 10a-zaak heeft Nederland mogelijk zichzelf de das om gedaan.”

Door het oog van de naald
Nederland is volgens Smit in de zaak over de niet-aftrekbaarheid van het valutaverlies min of meer door het oog van de naald gekropen. “Juridisch bezien rammelt deze zaak volgens mij. Het HvJ EU beslist namelijk de zaak uiteindelijk vanuit de systematiek van de deelnemingsvrijstelling. Het hele punt is echter dat de belastingplichtige in kwestie een beroep doet op de fiscale eenheid, waardoor de deelneming fiscaal verdwijnt (deze gaat op in de fiscale eenheid) en er dus helemaal niet wordt toegekomen aan de deelnemingsvrijstelling.”

Onbevredigd gevoel
De 10a-zaak verliest Nederland deels op vorm en niet volledig op de inhoud. “Het HvJ EU is vrij streng geweest,” geeft Smit aan. “Nederland had met argumenten als ‘we weigeren renteaftrek om misbruik te bestrijden’ en ‘de fiscale eenheid is een ‘package-deal’ met voor- en nadelen’, best redelijke punten naar voren gebracht. Het Hof gaat echter nauwelijks inhoudelijk op deze argumenten in, omdat deze volgens het Hof te summier zijn gemotiveerd of, in het geval van het misbruikargument, niet consistent zijn. Om deze reden komt het Hof maar heel beperkt toe aan een inhoudelijke toetsing van de Nederlandse argumenten. Daarmee blijft het onbevredigende gevoel over dat het mogelijk anders had uitgepakt, als Nederland het verweer wel volledig voor het voetlicht had weten te brengen. Dan had het Hof de zaak in ieder geval volledig inhoudelijk getoetst. Hoe dan ook heeft het Hof nu de deur volledig opengezet voor de per-elementbenadering en niet alleen voor renteaftrek, maar waarschijnlijk ook voor andere specifieke fiscale eenheidsvoordelen.”

Voor Michel Ruijschop, hoofd bureau vaktechniek belastingadvies BDO en tevens verbonden aan de afdeling belastingrecht van de Universiteit Leiden, is één zienswijze onvoldoende belicht. “Door werking van de fiscale eenheid, zie je de 10a-‘besmette’ transactie niet. Daar wordt de nadruk op gelegd. Je kunt er ook anders tegenaan kijken. Bij een fiscale eenheid is feitelijk slechts sprake van één belastingplichtige. Een stand-alone vennootschap is ook één belastingplichtige en in dat geval komt 10a Wet Vpb überhaupt niet in beeld. Niet alleen de transactie is non-existent, de hele dochtervennootschap bestaat niet meer.”

Eerste reactie:
Tijd om de fiscale wonden te likken, is er niet. In een eerste reactie kondigt staatssecretaris Snel aan dat de eerder aangekondigde spoedreparatiemaatregelen met terugwerkende kracht per 25 oktober 2017, 11.00 uur ingaan en dat de maatregelen zullen worden opgenomen in een wetsvoorstel dat naar alle waarschijnlijkheid in het tweede kwartaal van 2018 wordt ingediend. Ook geeft hij aan dat de spoedreparatiemaatregelen binnen afzienbare termijn worden opgevolgd door een toekomstbestendige concernregeling. In deze regeling zal het unieke consolidatie-element van de fiscale eenheid niet meer terugkomen. Nu het HvJ EU de per-elementbenadering heeft aanvaard, komt er volgens de staatssecretaris een einde aan de consolidatiegedachte.

Hele klus
Ruijschop is benieuwd naar het wetsvoorstel en geeft aan dit nog een hele klus wordt en ook nu al is. “De aangekondigde spoedreparatiemaatregelen zijn namelijk ontzettend lastig uit te voeren. Dat komt door een gebrek aan temporele beperking. De praktijk moet werken aan de hand van een fictieve werkelijkheid van een niet bestaande fiscale eenheid. Omdat er geen temporele beperking is, moet je voor bepaalde maatregelen doen alsof de fiscale eenheid er nooit is geweest. Kijk naar de aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (artikel 13l Wet Vpb). De verkrijgingsprijs van de deelneming is een van de basiselementen van deze aftrekbeperking. Vanwege de fiscale eenheid is dit voor gevoegde dochters nooit relevant geweest en daarom ook niet langer bijgehouden. Door de spoedreparatie heb je nu deze verkrijgingsprijs uit een grijs verleden alsnog nodig om te bepalen of je vanaf 25 oktober 2017 11.00 uur en voor 2018 aanloopt tegen de aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente. Ook moet worden bepaald welk deel van deze historische verkrijgingsprijs samenhangt met de uitbreiding van de operationele activiteiten. Gelukkig is er wel de ‘grandfathering’ op grond waarvan een deelneming die voor 2006 is verkregen voor 90% niet hoeft te worden meegenomen. Na 2018 is het gevaar waarschijnlijk geweken omdat bij de invoering van ATAD1 artikel 13l Wet Vpb vermoedelijk wordt afgeschaft.”

Ruijschop noemt nog een voorbeeld: “Ook voor artikel 10a Wet Vpb herleven de in een fiscale eenheid zittende belastingplichtigen weer als afzonderlijke vennootschappen. Omdat temporele beperking ontbreekt moet wederom gekeken worden of er in een grijs verleden verbonden leningen zijn geweest die destijds verband hielden met een ‘besmette rechtshandeling’. Die interne handelingen zijn door de werking van een fiscale eenheid nooit zichtbaar geweest. Dat zichtbaar maken, om te kunnen bepalen of alsnog de rente is beperkt vanaf 25 oktober 2017 11.00 uur, is een hele klus. Er wordt gezegd dat het in zuiver binnenlandse situaties niet zo’n vaart zal lopen omdat men in de regel wel voldoet aan de compenserende heffingstoets, maar staan daar verliezen tegenover dan is er in principe geen compenserende heffing. Het advies is dan ook om interne schuldverhoudingen zoveel mogelijk op te heffen om 10a-problemen te voorkomen.”

Handreiking
Voor wat betreft de spoedreparatiemaatregelen wordt de heffing dus gebaseerd op een alternatieve realiteit die nooit heeft plaatsgevonden. Ruijschop: “Ga er maar aanstaan als belastingadviseur. Het is aan de wetgever om hier handreikingen voor te geven. Die handreikingen mogen echter niet te genereus zijn, want voor je het weet ken je dan toch weer een voordeel toe dat niet wordt toegekend in een grensoverschrijdende situatie, met wederom het gevaar van een beroep op de per-elementbenadering.”

Nieuwe maatregelen
Staatssecretaris Snel sluit niet uit dat er nog nadere (reparatie)maatregelen moeten worden getroffen nu het HvJ EU de deur naar de ‘per-elementbenadering’ heeft opengezet. Ruijschop denkt in dit verband aan de verliesverrekeningsbeperking voor houdster- en financieringsmaatschappijen. “De staatssecretaris heeft dit ‘lek’ bewust (omdat dit vermoedelijk budgettair geen groot probleem oplevert en wellicht ook verdwijnt als ATAD1 in werking treedt) niet meegenomen in de aangekondigde spoedreparatiemaatregelen. Het voor deze verliesverrekeningsbeperking doen alsof er geen fiscale eenheid is, staat mogelijk nu alsnog op het wensenlijstje. Maar het kan toch niet zo zijn dat het wetsvoorstel straks extra maatregelen bevat bovenop de al aangekondigde spoedreparatiemaatregelen en dat ook voor deze extra maatregelen terugwerkende kracht geldt? Als dat zo is, handelt de staatssecretaris wat mij betreft in strijd met het kenbaarheidsvereiste.”

Concernregeling
Tot slot zal de toekomstbestendige concernregeling als vervanging voor de fiscale eenheid nog heel wat voeten in de aarde hebben. Volgens Ruijschop vestigt Financiën, kijkend naar wat andere grote lidstaten doen, de aandacht op een systeem van verliesoverdracht of een soort regeling als de Britse ‘group relief’-regeling. “Nederland bevindt zich dan niet langer in een geïsoleerde positie zoals nu het geval is met het fiscale eenheidsregime. Eigenlijk dwingt het HvJ EU met de uitspraken op een negatieve manier de EU-harmonisatie van een consolidatieregime af. Misschien hebben wij vandaag kennis genomen van het grafschrift van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting.”

2018-02-25T10:18:31+00:00